本文对代持股、对赌协议、非居民间接转让股权三种股权交易中的特殊问题进行了探析。代持股协议原则上具有法律效力，投资权益应归属实际出资人，但出于税法确定性的考虑，税法认定名义股东为纳税人，名义股东将投资收益税后净额转付给实际投资人时，实际投资人原则上不再纳税。对赌协议实质是目标公司的估值调整协议，应将其与原投资行为视为不可分割的整体交易进行税务处理。利用非居民间接转让股权避税是国际避税的常见方式，目前我国企业所得税和个人所得税均引入了“一般反避税条款”对其进行限制。

实务中，股权转让可能涉及复杂的交易条款，如公司上市前约定的代持股、签订对赌协议等，由于交易双方对税法的理解不同，可能会产生纳税争议。本文拟对代持股、对赌协议、非居民间接股权转让三种股权交易中的特殊问题进行税务处理探析。

一、代持股的税务处理

纳税人出于多种因素的考虑，会采用让他人代持股的方式，实际出资人成为隐名股东，名义出资人(代持人)成为显名股东。代持股的投资人股权投资收益的取得需经历两个阶段：一是显名股东取得股权投资收益；二是显名股东将收益转付给隐名股东。这两个阶段都需要对纳税义务进行界定。代持股既涉及税务问题，也涉及法律问题，代持股协议是否具有法律效力直接关系到纳税义务的归属。实践中，需要关注三个问题：一是代持股协议在法律上是否有效；二是隐名股东和显名股东因投资收益的归属发生争议，人民法院如何判定；三是隐名股东和显名股东谁是纳税人，显名股东取得投资收益纳税后再转付给隐名股东是否需要再次纳税。以下通过案例进行解析。

案例1:代持股投资收益的归属

2018年1月，张先生以现金1000万元投资拟上市的M股份公司，取得1000万股股票。由于个人原因，张先生同A公司签订代持股协议，投资方式为：张先生先将1000万元转入A公司账户，A公司再转入M公司账户，代持股协议约定张先生为实际出资人，A公司为名义出资人，投资权益属于张先生。2019年1月，M公司在A股上市，A公司代持的1000万股股票限售期12个月。2020年2月，A公司代持的1000万股股票解禁，同月A公司将1000万股股票以1亿元售出。

张先生和A公司为投资收益的归属发生争议，诉诸人民法院。张先生以代持股协议和打款记录为依据要求A公司履行协议，A公司主张代持股协议无效，认为其作为股东名册记载的法定股东享有投资收益，打款记录只应视为借款处理。

税务分析：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，人民法院应当认定该合同有效。实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。该规定的核心要义有两点：一是代持股协议是合法合同，应属有效；二是投资权益应按照代持股协议归属于实际出资人。

人民法院的判决基于公平正义，尊重意思自治。但如果按照上述规定，因投资权益最终归属于实际出资人，就直接认定实际出资人为纳税人，将使纳税义务始终处于不确定状态，这显然不符合税收确定性原则。因此，税法原则上按照法律形式来认定纳税人。在本案例中，A公司作为名义股东，被认定为法定纳税人。A公司履行了纳税义务后，将投资收益余额再次转付给张先生时，无需再次纳税。《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第39号)规定，对因股权分置改革原因代持的限售股转让，名义出资人履行纳税义务后再转付给实际出资人时不再缴纳所得税。尽管本规定仅针对因股权分置改革代持的限售股，并未明文扩大到所有代持股情形，笔者认为其中蕴含的税收原理是相通的。

二、对赌协议的税务处理

对赌协议又称估值调整协议，是投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的，包含了股权回购、资金补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。对赌协议赌的是目标公司的业绩，其兑现会导致对赌双方的利益发生变化，因此，在税务上的争议主要集中在：当对赌协议兑现时，对赌双方如何对利益的变化进行税务处理。以下通过案例进行解析。

案例2:以目标公司股权对外投资

2021年1月，张先生将其持有的M公司100%股权投资于上市公司甲公司，计税基础3000万元，评估价值3亿元。投资协议约定：张先生取得甲公司价值3亿元的股票，并承诺M公司2021年度净利润不低于3000万元，如果净利润低于3000万元，张先生需支付与实际净利润差额10倍的补偿额。2021年M公司取得净利润2000万元，张先生根据协议向甲公司注入1亿元作为补偿，甲公司作为资本公积处理。

税务分析：

对于投资人张先生来说，将持有的M公司股权投资给甲公司时，需要就资产评估增值所得27000万元(30000一3000)缴纳个人所得税5400万元(27000×20%),若有资金困难可以递延5年纳税。但张先生2021年1月投资时签订了对赌协议，兑现后M公司估值由3亿元调整为2亿元。因此，最终张先生取得价值3亿元的股票，实际付出的对价为价值2亿元的M公司股权和1亿元现金，M公司的实际增值为17000万元(20000—3000),而不是投资时据以缴纳个人所得税的27000万元，张先生应向税务机关申请调整个人所得税计税依据，按照17000万元的增值确认3400万元(17000×20%)个人所得税。

对于被投资企业甲公司而言，增资扩股价值3亿元的股票，收到价值2亿元的股权对价和1亿元现金对价，其中1亿元是通过对赌方式调整估值取得的投资款，不应认定为接受无偿捐赠，不涉及企业所得税问题。

上述分析将对赌协议和投资行为视为一个整体来看待，从而按照业务的实质课税。实践中，还有一种观点认为投资行为和履行对赌协议应分别进行税务处理，也就是说不允许张先生调整减少个人所得税，笔者并不赞成这种观点，因其割裂了对赌协议和投资行为之间的联系。

案例3:以现金投资到目标公司

2021年1月，A公司以1亿元现金投资给M公司，取得M公司10%的股权，原股东甲公司持有剩余90%股权。投资协议约定：M公司2021年度应取得利润3000万元以上，如果达不到利润指标，甲公司将向A公司支付补偿金。具体计算公式为：补偿金=1亿元×(3000万元一实际利润)÷3000万元。2022年5月，由于M公司2021年度仅实现600万元利润，甲公司向A公司支付8000万元补偿金[10000×(3000-600)÷3000]。

税务分析：

最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法[2019]254号)中，明确了不同对赌协议的法律效力：投资者与原控股股东的对赌协议有效，且人民法院支持履行；但投资者与被投资企业之间的对赌原则上有效，人民法院是否支持履行要结合《公司法》其他条款综合判断。本案例属于与原控股股东之间的对赌，如双方发生争议，则协议有效且人民法院支持履行。

税务层面需要关注的是投资者与原控股股东履行对赌协议的税务处理。本案例中，A公司取得的8000万元补偿金本质上是对投资价款的估值调整，也就是说按照对赌协议，以M公司2021年度取得的利润估算，M公司10%股权的价值不是1亿元，而是2000万元。因此，当A公司收到8000万元补偿金时应冲减投资成本，其持有M公司10%股权的计税基础调减为2000万元。甲公司支付8000万元补偿金可以虚拟为两笔业务：一是甲公司代替M公司归还A公司8000万元投资款；二是甲公司将代归还款项作为对M公司的追加投资处理。

上述税务处理是将对赌协议和投资行为视为一个整体来看待。实践中，有一种观点认为，A公司取得8000万元补偿款应作为“营业外收入”处理，甲公司支付8000万元补偿款应作为“营业外支出”处理，且因不属于其自身的补偿支出，不允许企业所得税税前扣除。笔者认为这种观点割裂了对赌协议和投资行为的内在联系，而且会导致重复纳税，不具有合理性。

案例4:转让目标公司

2021年1月，张先生将其持有的M公司100%股权转让给甲公司，转让协议约定转让价格为3000万元，如果M公司2021年度净利润超过800万元，则甲公司需要追加股权转让款600万元；如果M公司2021年度净利润低于500万元，张先生需退还股权转让价款，具体计算公式为：退还的股权转让价款=(500万元一实际利润)×6。假设情形一：M公司2021年度净利润为900万元，甲公司兑现对赌协议，向张先生支付600万元；情形二：假设M公司2021年度利润为300万元，按照对赌协议计算公式，张先生需退还1200万元。以下分别对两种情形进行分析。

税务分析：

笔者认为，上述两种情形在税务处理时应将投资行为和对赌协议视为一个整体来看待，根据对赌协议的履行情况调整转让股权一方的股权转让收入，同时调整受让方取得股权的投资成本。

第一种情形，张先生取得了甲公司支付的追加股权转让款600万元，根据《国家税务总局关于发布<股权转让所得个人所得税管理办法(试行)>的公告》(国家税务总局公告2014年第67号，以下简称67号公告)规定，纳税人按照合同约定，在满足约定条件后取得的后续收入应当作为股权转让收入。因此，张先生应将600万元作为股权转让收入，补充申报缴纳个人所得税。同时，甲公司应作为追加支付股权转让款处理，增加持有M公司的股权投资成本。

第二种情形，张先生退还1200万元股权转让款，应冲减股权转让收入，并据此向税务机关申请退还多缴纳的个人所得税。同时，甲公司应冲减其持有M公司的股权投资成本。虽然67号公告仅对后续收入作出规定，但从合理性角度出发，笔者认为后续支出应遵循同样的税法逻辑。

三、非居民间接转让股权的税务处理

非居民转让境内企业股权取得的所得，属于来源于中国境内所得，应依法按照10%的税率缴纳预提所得税。实践中，部分非居民通过设立境外SPV(特殊目的的载体)公司，形成“非居民一境外SPV公司—中国居民企业”多层股权架构，并通过转让境外SPV的方式实质转让中国境内居民企业股权。从法律形式来看，该股权转让行为没有在境内纳税的义务，但根据实质课税原则，《企业所得税法》和《个人所得税法》均设立了“一般反避税”规则，对明显为避税而实施的间接转让股权行为进行一般反避税调整，要求补缴所得税。以下通过案例进行解析。

案例5:非居民企业间接转让股权

A公司是一家注册在开曼群岛的非居民企业，通过其100%持有的新加坡B公司，间接持有注册在中国境内的M公司100%股权。B公司除了控股M公司外，没有常驻工作人员和经营场地，也未开展任何实际经营活动。M公司是一家拥有3000务工人的实体制造企业。2022年1月，A公司将B公司转让给在开曼群岛注册的甲公司，并以被转让企业不属于中国居民企业为由，未在中国境内缴纳股权转让预提所得税。

税务分析：

A公司通过转让空壳企业B公司，间接转让中国居民企业M公司100%股权，仅从法律形式来看，由于被转让的B公司不是中国居民企业，因此转让所得不属于境内所得，但B公司属于“无人员、无场地、无经营”的“三无”企业，A公司通过境外SPV公司间接转让M公司股权的避税意图明显，应进行一般反避税调整。

在《企业所得税法》实施以前，对通过间接转让股权避税没有明确的反避税条款，《企业所得税法》规定了一般反避税条款，即企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。依据《企业所得税法》,国家税务总局发布了《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》(国税函[2009]698号，以下简称698号文)作为反避税调整的细则。根据698号文，各地税务机关对一批间接股权转让案件做出了税务调整。2015年，国家税务总局又发布了《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》(国家税务总局公告2015年第7号，以下简称7号公告)替代了698号文件，对间接股权转让纳税调整的程序、适用条件作出了更加丰富的规定，使一般反避税条款更加完善。

间接转让股权的税务处理需要注意两点：一是并非所有的间接股权转让都需要进行纳税调整，只有不具备合理商业目的且避税意图明显的间接转让股权行为才需要调整。7号公告对此规定了详细的判定条件，并对部分转让股权行为规定了“白名单”和“安全港”。二是一般反避税调整需要报国家税务总局批准方可实施，目的是防止各地执法尺度不一，造成对一般反避税条款的滥用。

案例6:非居民个人间接转让股权

新加坡税收居民张先生持有开曼群岛A公司100%股权，A公司无场地、无实际工作人员、无实际经营。A公司持有中国居民企业M公司100%股权，M公司是一家具有3000名工人的实体制造企业。2022年1月，张先生将开曼群岛A公司100%股权转让给注册在开曼群岛的甲公司。

税务分析：

本案例与案例5的情形基本相同，不同的是转让股权的主体是非居民个人而不是非居民企业。在2018年《个人所得税法》修订之前，个人所得税没有明确的反避税条款，导致税务机关的纳税调整存在争议，虽然深圳等地税务机关对某些个案进行了有益的探索，但仍存在法律依据不足的问题。《个人所得税法》(2018年修订)借鉴《企业所得税法》,规定了个人实施其他不具有合理商业目的的安排而获取不当税收利益，税务机关有权按照合理方法进行纳税调整。该规定实质上引入了一般反避税条款，为非居民个人实施间接股权转让的纳税调整提供了法律依据，但针对该条款尚未出台具体的实施细则，因此目前税务机关进行纳税调整的案例相对较少。

在本案例中，税务机关可以根据《个人所得税法》(2018年修订),对该项股权交易实施一般反避税调整，要求其在中国缴纳个人所得税。