【律师观点】

一、股东非公允增资牵涉个税的实务观点来源

关于股东非公允增资牵涉个税的实务观点，主要源自宁波市地方税务局2014年个人所得税热点政策问答的解答，具体观点如下：

问：企业增资，尤其是不同比例的增资情形，引起原股东股本结构发生变化，经咨询工商部门，其认为该行为不是股权转让，个人所得税如何处理？

答：（1）对于以大于或等于公司每股净资产公允价值的价格增资行为，不属于股权转让行为，不征个人所得税。

上述行为中其高于每股净资产账面价值部分应计入资本公积，对于股份制企业，该部分资本公积在以后转增资本时不征收个人所得税；对于其他所有制企业，该部分资本公积转增资本时应按照“利息、股息、红利个人所得税”税目征收个人所得税。

（2）对于以平价增资或以低于每股净资产公允价值的价格增资行为，原股东实际占有的公司净资产公允价值发生转移的部分应视同转让行为，应依税法相关规定征收个人所得税。

按照上述观点：

（1）以公允价格或大于公允价格增资行为，不牵涉利益输送问题，不视为股权转让，因此，不牵涉股权转让的个税问题。

（2）以非公允价格增资行为，牵涉利益输送问题，视为股权转让，牵涉股权转让的个税问题。

对于该观点的直观判断，相信大家心中都有一定评判。

二、“股东非公允增资需纳税”的观点无法律依据

我们认为，咱且不论股权公允价值的判断难度问题，以是否公允增资来判断是否视同股权转让，本身就带有强烈的主观色彩。是否属于股权转让行为，是客观事实，客观行为不可能因为主观判断或者因为价格是否公允，而作出两种不同性质的认定。更何况，宁波地税局的观点完全没有法律依据。

1、个税法关于个人所得的形式有明确的规定

《个人所得税法》对于九种应缴纳个税的税目进行了规定，包括：工资、薪金所得；劳务报酬所得；稿酬所得；特许权使用费所得；经营所得；利息、股息、红利所得；财产转让所得；财产租赁所得；偶然所得。

就上述规定的九种税目的文义理解而言，个税法没有专门针对增资扩股需要纳税的税目。

当然，九种税目中，有两个税目跟公司股权相关，其一：利息、股息、红利所得；其二，财产转让所得中的股权转让所得。利息、股息、红利所得针对分红，系股东从被投资公司拿钱；增资扩股则是股东向被投资公司投钱，两者显然没有关联。

而宁波市地税局则认为非同比例的不公允增资是股权转让行为，符合财产转让所得税目的征税规定；公允增资则不属于。

因此，就题述争议问题，部分税务机关所认为的是非同比例的不公允增资视同股权转让，对持股比例减少的原股东，按照“财产转让所得”征收20%个税。

而根据《个人所得税法实施条例》第八条规定，“个人所得的形式，包括现金、实物、有价证券和其他形式的经济利益；所得为实物的，应当按照取得的凭证上所注明的价格计算应纳税所得额，无凭证的实物或者凭证上所注明的价格明显偏低的，参照市场价格核定应纳税所得额；所得为有价证券的，根据票面价格和市场价格核定应纳税所得额；所得为其他形式的经济利益的，参照市场价格核定应纳税所得额。”

暂不论非同比例的不公允增资是否应该视同股权转让，但是就个人所得的形式而言，针对股权增资行为，原股东并非获得包括现金、实物、有价证券等在内的经济利益。当然，《实施条例》还规定了兜底性质的其他形式的经济利益。部分税务机关可能是根据此兜底性条款来认定原股东取得所得。

对于其他形式的经济利益，我们认为不应当无限制扩大解释。毕竟在非公允增资中，原股东和新股东约定按低价格增资，本身就是各方自愿行为，原股东并未直接获得经济利益。至于原股东愿意放弃公允价格允许新股东增资，可能潜藏着原股东与新股东就增资之外的其他经济利益达成合意，也是税务机关所推断得出。更何况，如有其他经济利益输送，也是由其他经济行为来认定是否需要纳税？或者是否涉嫌违法犯罪？

就非公允增资而言，原股东并未获得个税法规定的经济形式的所得，是显而易见的。再者，就算新股东增资公司，导致公司净资产增加，甚至因新股东的资源及能力，可能导致未来公司的经济利益的爆发性增长，原股东也仅是作为股东间接享受公司的经济利益。在公司未对原股东进行分红，或者原股东未将股权对外转让套现的情况下，税法就不应当就间接利益或想象利益进行征税。况且，就法律而言，股东与公司是两个独立的法律人格主体，公司的财产不能当然视作股东的个人财产。

2、股权转让的情形，涉税政策有明确规定

关于上述非同比例不公允增资视同股权转让的观点，我们再来看看相关涉税文件规定。

根据《股权转让所得个人所得税管理办法（施行）》（国家税务总局公告2014年第67号）规定：

股权转让是指个人将股权转让给其他个人或法人的行为，包括七种情形：出售股权；公司回购股权；发行人首次公开发行新股时，被投资企业股东将其持有的股份以非公开发行方式一并向投资者发售；股权被司法或行政机关强制过户；以股权对外投资或进行其他非货币性交易；以股权抵偿债务；其他股权转移行为。

据此，本文所探讨的不公允增资行为显然不属于股权转让的前六种情形，至于是否属于第七种兜底性的“其他股权转让行为”，也应当基于增资及股权转让的法律性质来判断。

兜底性的“其他股权转让行为”，本质还是“股权转让”，即将股权转移给他人，本不必多言，即可与增资扩股行为予以区分。但是，仍有税务机关将其视为股权转让，一方面说明中国的文字博大精深，即便是普遍性的文义，也有人得出不同的结论；另一方面也说明及代表了部分税务机关的法律素养。

就法律层面而言，增资扩股系增资股东与被投资公司发生出资法律关系，增资股东因出资而享受股东权利；增资股东与原股东则同为被投资公司股东，相互之间并非因交易发生关系，而系因公司法及公司章程的规定，产生的系同为投资者的共同出资的内部法律关系。而股权转让则不一样，系原股东与新股东就股权转移发生交易的外部合同关系，原股东与新股东之间发生经济利益的交换。增资扩股与股权转让则有着本质的不同。

3、地方税务局及规范性文件无权设定征税范围

基于上述分析，增资扩股既非以股权交易发生的外部合同关系，原股东也未取得任何直接的经济利益，税务机关就增资扩股进行征税的行为并无法律依据。

而且，地方税务局尽管作为国家机关，也无权设定或通过规范性文件设定新征收税种及税目或征税范围。

对此，《税收征管法》第三条有明确规定，“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。

任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”

另外，根据《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）第一条规定：“严格依法行政，防止乱发文件：严禁越权发文。坚持法定职责必须为、法无授权不可为，严格按照法定权限履行职责，严禁以部门内设机构名义制发行政规范性文件。要严格落实权责清单制度，行政规范性文件不得增加法律、法规规定之外的行政权力事项或者减少法定职责；……；不得违法减损公民、法人和其他组织的合法权益或者增加其义务，侵犯公民人身权、财产权、人格权、劳动权、休息权等基本权利；……”

根据《税收规范性文件制定管理办法》相关规定，“制定税收规范性文件，应当坚持科学、民主、公开、统一的原则，符合法律、法规、规章以及上级税收规范性文件的规定，遵循本办法规定的制定规则和制定程序。”

“税收规范性文件不得设定税收开征、停征、减税、免税、退税、补税事项，不得设定行政许可、行政处罚、行政强制、行政事业性收费以及其他不得由税收规范性文件设定的事项。经国务院批准的设定减税、免税等事项除外。”

据此，在法律法规没有规定增资行为需要纳税的情况下，地方税务机关不应当无限想象扩大性解释将不公允增资行为视同股权转让，地方税务机关无权就增资行为进行征税。若有股东因此被征税的，我们认为，可以运用法律武器，依法提起行政复议乃至行政诉讼。

三、“股东非公允增资”不会导致国家税款流失

按照宁波地税局的观点，即“原股东实际占有的公司净资产公允价值发生转移的部分应视同转让行为”，其征税的逻辑点是什么，我们举例做个说明。

假设张飞以100万元出资成立吴蜀公司，持有100%股权。经张飞经营后，吴蜀公司账面净资产为400万元，经评估公允价值为800万元。现大魏公司想入股吴蜀公司，经与张飞达成协议，由大魏公司以100万元增资吴蜀公司，享有大魏公司20%的股权。

站在张飞角度：

（1）若以净资产来界定，增资前，张飞间接享有公司400万元净资产；增资后，张飞间接享有公司（400+100）*80%=400万元净资产；张飞增资前后，间接享有的公司净资产并未发生变化。

（2）若以净资产公允价值来界定，增资前，张飞间接享有公司800万元净资产；增资后，张飞间接享有公司（800+100）*80%=720万元净资产；张飞增资前后，间接享有的公司净资产减少80万元。

按照宁波地税局的观点，张飞增资后减少的80万元价值的净资产转移给了大魏公司。因此，需要针对这转移的80万元进行征税，即应当对张飞征收（80-视同转移部分的股权对应的股权原值）*20%的个人所得税。

视同转移部分的股权对应的股权原值是多少呢？按照比例原则，转移部分的股权原值=100*80/800=10万元（即张飞享有的10%股权进行了转移）。张飞应当缴纳的个税为70%20%=14万元。

站在张飞的角度，无疑感觉很冤，毕竟张飞没有收到一毛钱，却还要缴纳14万元的税。况且张飞享受的公司股权未来能不能变现，能变现多少，张飞也不清楚。

那么，税务部门为何要对此行为征税呢？

站在税务部门的角度，明明公司的资产值800万元，大魏公司拿100万增资，通常只能取得公司11.11%的股权（100/900），但是，大魏公司确以100万元取得了20%的股权，说明张飞低价“转让”了股权，张飞肯定还有与大魏公司不可言明的经济交易或利益输送。

但是，以上论断仅是推断。税务机关不能以推断来征税。更何况增资是非常复杂的商业行为，净资产公允判断是个方面，公司未来如何经营管理、如何重组资源、高效利用资源等也是商业考量的重点。

而且，在本业务中，税务机关不对张飞征税，也不会导致税款的流失。具体分析如下：

（1）张飞在增资业务中，尽管持股比例有所下降，但股权计税基础并未因公司净资产增加或公允价值变动，而发生变化。换句话说，在增资环节不征税，并不影响张飞未来对外转让股权套现时应当征收的税款。只要张飞不套现，国家税款就没有损失。况且，公司未来经营如何，是存在巨大的不确定风险，张飞也有可能自始至终无法收回投资。

如果对张飞征税，张飞视同转让的股权，在计税基础上实际转嫁至了股权受让方，即大魏公司。即：若对张飞转让10万元股权的收入80万元征税，张飞的股权计税基础从原来的100万元减少至90万元，大魏公司则增加了80万元的计税基础。整体而言，张飞加大魏公司的计税基础增加了70万元。而增加的70万元计税基础在此环节已经征税，未来再对张飞即大魏公司征税时，则要扣除70万元的计税基础。因此，整体而言，若对该行为征税，国家只是将未来的税款提前征收。在绝对值上，并不导致税款的损失。

（2）假设本业务存在税务机关推断的隐藏在交易背后的“利益输送”问题，例如：大魏公司豁免张飞100万元债务，大魏公司按低价增资吴蜀公司。则大魏公司豁免张飞的债务在大魏公司会计上也应当进行相应的财税处理。而且大魏公司应当享有的张飞债务，在交易时已进行或应当进行税务处理。而应当进行却未进行的税务处理，是触发税务稽查的另案问题，而不应当成为税务机关歪曲本次增资行为法律本质的理由。